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GUIA CONTRATE CERTO
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3.
Atento à realidade fática, o legislador previu a
terceirização na construção civil já no Código Civil de 1916,
permanecendo no de 2002, por intermédio da empreitada.
No âmbito trabalhista, no artigo 455 da Consolidação das
Leis do Trabalho
, desde sua edição, em 1943, e na jurisprudência
consolidada (Orientação Jurisprudencial nº 191 da Seção de Dissídios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho), os quais, além de
previrem a terceirização, protegem o direito dos trabalhadores,
mediante os institutos da responsabilização e retenção, evidenciando-
se, pois, um verdadeiro aparato legal em torno do tema.
4. Nesse diapasão, dada a amplitude legal de uma empresa absorver
os serviços de outra, no ramo da engenharia, e ausentes elementos
de subordinação e dependência pelos subempreiteiros à empreiteira
principal, não há falar em ilicitude de terceirização. Recurso não
provido, por unanimidade.”
De ponderar ainda a liberdade de contratar estatuída como primado no art.
421 do Código Civil.
Definitivamente, é ilegal e inconstitucional a decisão que
proclame a ilegalidade da subcontratação.
Fere a lei ordinária e o
art. 5º, II da Carta Federal, porque não há lei que proíba ou condicione
a chamada terceirização e, ao contrário, a lei prevê especialmente a
empreitada e a subempreitada, sem condicionante da espécie adotada pela
Súmula nº 331/TST.
A Constituição Federal também assenta a liberdade da atividade econômica,
sendo o contrato o instrumento essencial de realização da livre iniciativa.A
contratação de serviços ou de manufaturas entre as pessoas jurídicas é livre,
desde que a lei não vede determinadas tipicidades ou objetos e, no caso,
como visto, não há texto legal proibitivo.
O princípio mitiga e mescla-se àqueles de proteção ao trabalho e não pode
ser desconsiderado. Na lição de Celso Ribeiro Bastos e Ives GandraMartins,
a liberdade de iniciativa “
equivale ao direito que todos têm de lançarem-se
ao mercado da produção de bens e serviços por sua conta e risco”.
Aliás,
os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econômica
implica a de gestão e a de empresa.
Ou seja, a empreitada, da qual a subempreitada é apenas uma parte
(a subempreitada é uma empreitada parcial), é contrato especialmente
previsto na lei civil; um tipo contratual “legal”, portanto.A subempreitada,
por sua vez, é especialmente distinguida na CLT, que apenas determina
a responsabilidade solidária do empreiteiro principal pelas obrigações
derivadas dos contratos de trabalho do subempreiteiro. O parágrafo único
assegura o direito regressivo do empreiteiro principal, para reaver eventual
dispêndio, afirmando, sem dúvida, a possibilidade da subempreitada e a
legitimidade dos vínculos trabalhistas acertados pela subempreiteira.
Deixou claro, portanto, o legislador, a possibilidade de terceirizar o contrato
de empreitada, ressalvando, contudo, aos empregados do subempreiteiro o
direito de pleitear eventual indenização decorrente de verbas não pagas ao
longo de seu contrato de trabalho.
Entender diferentemente disso é inverter ou mesmo negar o que tão
claramente se dispõe. Mas a jurisprudência trabalhista faz ouvidos moucos
do princípio constitucional e da própria CLT para estatuir e sumular que
a terceirização é ilegal, válida somente para determinadas atividades que
seriam aquelas denominadas de “meio”.
Contudo, tal entendimento não é uníssono, diga-se, a exemplo do acórdão
do Pleno da 24ª Região, Processo nº 0001174-52.2011.5.24.0006, Relatado
pelo Des.Amaury Rodrigues Pinto Junior, julg. Em 02/8/12,Ação Civil
Pública:
“CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA. TERCEIRIZAÇÃO.
1. O Direito Laboral e Econômico entrelaçam-se, este em busca do
capital, aquele em prol do resguardo do trabalho e, nesse contexto, a
terceirização é fato inegável como propagadora do desenvolvimento
social e econômico, desde que os direitos trabalhistas sejam
resguardados.
2. Com a construção civil não é diferente,mormente em razão de que
inclui várias etapas, independentes quanto à forma de execução, que
exigemaquinários,mão de obra e produtos especializados em suas
diversas fases, ao exemplo das instalações elétricas, hidráulicas e as
ligadas à estrutura da edificação.
